En el ámbito de la protección de datos en Psicología, una de las consultas más recurrentes es la relativa al tratamiento de datos personales de menores de edad cuyos progenitores se encuentran inmersos en un proceso de separación, tendiéndose a confundir dos supuestos diferenciados:

  • CONSENTIMIENTO PARA EL ACCESO A LA INFORMACIÓN CLÍNICA DEL MENOR
  • Consentimiento para la INTERVENCIÓN PSICOLÓGICA como tal, lo que se conoce en la esfera sanitaria como “CONSENTIMIENTO INFORMADO”.

El objeto de este artículo es aclarar las diferencias entre ambos supuestos, sin ahondar en el profundo debate existente acerca del “consentimiento informado”, la valoración de la madurez o capacidad del menor, las formas de obtener dicho consentimiento, etcétera.

1.- Al tratarse en última instancia de un asunto en el que el núcleo del problema radica en la capacidad de decidir del menor y el consiguiente otorgamiento del consentimiento por parte de sus representantes legales (padres o tutores), cabe en primer lugar aclarar CUÁNDO EL MENOR DE EDAD TIENE CAPACIDAD DE DECIDIR, Y QUIÉNES SON SUS REPRESENTANTES LEGALES:

  • Los progenitores son los representantes legales del menor, en tanto no tengan privada la patria potestad, con independencia de quien tenga asignada la custodia del mismo.
  • Capacidad de decidir del menor:
    • Antes de los 12 años se da la presunción legal de incapacidad y se obtiene en todo caso el consentimiento por representación (padres o tutores). EL MENOR NO INTERVIENE EN LA TOMA DE DECISIONES.
    • Entre los 12 y los 15 años, y no siendo incapaz ni estando incapacitado, habría que valorar la madurez para tener en cuenta la capacidad de decidir. Se trata de la figura del “menor maduro”, que hace referencia al “sujeto que siendo menor de edad posee un grado de madurez psicológica y humana que le permite disfrutar de los derechos de personalidad en grado mayor o menor” (Martínez C. 2009). En todo caso, se requiere escuchar su opinión antes de decidir la intervención. EL MENOR PUEDE DECIDIR EN ALGUNOS CASOS, Y SIEMPRE DEBE SER ESCUCHADO.
    • Los menores emancipados o a partir de los 16 años no incapaces ni incapacitados. Aquí no es posible prestar el consentimiento por representación el menor, salvo si se trata de una de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, en cuyo caso los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente. EL MENOR DECIDE, Y LOS REPRESENTANTES LEGALES PUEDEN SER OÍDOS SOLO EN CASOS DE GRAVE RIESGO.

2.- Aclarado este punto, si nos encontramos en el caso de que el CONSENTIMIENTO DEBA SER OTORGADO POR LOS REPRESENTANTES LEGALES DEL MENOR (PADRES), pueden darse dos supuestos:

  1. Si no existe proceso de separación:
    • Serán válidos los actos que realice uno de ellos (1) conforme al uso social y a las circunstancias (2) o en situaciones de urgente necesidad.
    • En caso de desacuerdo, podrán acudir al Juez para que decida.
  2. En caso de padres separados en el cual uno de ellos sea titular de la patria potestad: será el titular de la misma el que tome las decisiones y preste el consentimiento sin intervención del otro progenitor.
  3. En caso de padres separados con la patria potestad compartida:
    • Serán válidos los actos que realice uno de ellos (1) conforme al uso social y a las circunstancias (2) o en situaciones de urgente necesidad, salvo en aquellos casos en que por un juez haya otorgado la capacidad de decidir en un supuesto concreto a uno solo de los progenitores.
    • En casos no ordinarios se precisará el acuerdo de ambos, y si hubiera discrepancia y el profesional estimara conveniente la intervención, se podrá acudir al juez para que decida.

La evaluación o intervención psicológica de un menor es considerada por la Jurisprudencia como un acto no ordinario, y por tanto, según se afirma mayoritariamente, requiere el ACUERDO DE AMBOS PROGENITORES.